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再见,正当防卫!

发表时间:2018-09-03 17:21

原创: 俗人海洋 法务之家


2018年9月1日,昆山公安微警务微信号消息:“昆山砍人案”于海明的行为属于正当防卫,不负刑事责任,依法撤销于海明案件。消息迅速通过信息网络传遍大江南北,晚上走出机场地铁等待的士还听见路边行人在谈论此事,充分体现国人期待正义久矣。

我们有必要对昆山警方的警情通报点赞,倒不是以正当防卫为由撤销案件,因为依法办案,本该如此。2018年8月29日法务之家发表的《“花臂男”的死与正当防卫的重生!》一文就明确了这一观点。在我看来,昆山警方的通报实事求是、态度端正、说理透彻,不回避问题且及时回应社会关切,甚至比有些法院判决中的“本院认为”写的还好。仅仅这方面,就值得点赞。

然而喧嚣过后也有人提出质疑,关于本案还是有很多值得思考的地方。

1. 本案是否意味着“正当防卫”的胜利?

“昆山砍人案”发案以后,因一段视频于网络流传,迅速引起关注。当初,我还为视频上传者捏了把汗,他会不会受到处罚?媒体、专家、律师甚至检察官都在热议,网络调查显示,85%的网民支持认定正当防卫。与此同时,死者刘某某以往的前科劣迹也被挖了个底朝天。如果不是舆情汹涌,如果劣迹斑斑的刘某有点背景,此案是否能有今天的结果也很难说。所以,个案的处理结果不代表“正当防卫”的胜利,也不能证明法治取得多大的成果。

须知,1984年甘肃高院提审孙明亮案就改变了原审故意伤害罪判处有期徒刑十五年的结果,最终认定“防卫过当”判二缓三放人。然而我们很难得出“孙明亮案”证明法治进步的结论,因为从1984年至今三十四年间,关于正当防卫的争议案件成百上千,大多处理结果相对保守。个案具有积极意义,但不意味着就一定成为法治里程碑。司法实践中正在处理的大量类似案件没有引起舆情关注,结果都不容乐观。

如果“昆山砍人案”是看得见的正义,那么2018年8月2日北京积水潭医院烧伤科医生阿宝被患者打骨折,继而可能存在的防卫行为,这件没有被大家看见的案件是否也应该重新评价?

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正当防卫的成立条件把握的宽严程度,在一国法制史上应该是一个动态平衡的过程,与一个社会的总体治安状况有关系。正当防卫是一个事实问题,无法通过司法解释予以界定。不能以个案的处理结果来评判法治进程,但毫无疑问本案处理结果对于今后发生的类似案件具有指引作用。一个案件引起“正当防卫”的全民大讨论,也是一堂生动的普法课。

2. 公安机关撤销案件是否合法?

本案昆山警方作出撤销案件决定以后,朋友圈中有一种声音:是否为正当防卫,须经通过司法审查程序并最终以判决形式确认,公安机关不能撤销案件,笔者不赞同这一观点。

人命关天的大案,对于是否构成正当防卫存在争议时,公安机关不会轻易撤销案件,也有必要通过司法程序最终以判决形式确认。然而,目前的司法状况大家可以想像一下,如果本案不撤案,而是将于某某羁押,司法程序走下去,折腾到法院差不多也要一年半载,最终法院对于被羁押1年以上的被告人,是否有决心宣告无罪,这是一个很现实的问题。以往大多数正当防卫案件最终以防卫过当处理,或者连防卫过当都不予考虑,不排除这方面的因素在作怪。现任最高人民法院第二巡回法庭庭长胡云腾大法官就曾说过:“一个刑事案件,经过立案、侦查、起诉和审判以后,如果被法院宣告无罪,有关方面就觉得自己千辛万苦办的案子白忙活了,心里自然会产生不痛快的情绪,这也是人之常情。为了照顾有关方面的面子或情绪,一些法院对宣告无罪就畏首畏尾了。”目前,被告人被长期羁押,仍是人民法院无罪判决的重要障碍之一。

对于明显属于正当防卫的案件,及时终结诉讼程序,不仅节约司法资源,也避免司法程序冗长带来的负面因素影响案件处理结果。为此,我还是要为昆山警方的果断决策点赞。《公安机关办理刑事案件程序规定》第三条规定:“公安机关在刑事诉讼中的基本职权,是依照法律对刑事案件立案、侦查、预审;决定、执行强制措施;对依法不追究刑事责任的不予立案,已经追究的撤销案件”(节录)。正当防卫不是能否追究刑事责任的问题,而是不构成犯罪。也就是说,公安机关经过查证认为当事人的行为属于正当防卫,那就不属于案件,已经立案的,依法撤销案件并无不当。当然,撤销案这一终止刑事追诉程序的权力要慎用,切不能乱用。如果像目前的取保候审一样随意性太大,本来可以取保候审的案件,不找人、不托关系就不给取保,可能成为司法腐败的温床。司法实践中存在大量的公安机关撤销案件的情况,如果死者家属认为公安机关撤销案件不当可以依法要求复核,也可以通过检察机关进行侦查监督,要求公安机关立案查处。

3. 检察机关“提前介入”是否合法?

最近,在长春疫苗案、乐清滴滴司机杀人案、“昆山砍人案”等重大案件中都出现了检察机关的身影,“提前介入”已成为检察机关宣传的亮点之一。曾几何时,在“涉黑”案件及其他重大敏感案件中,检察机关(甚至个别案件有法官)提前介入案件侦查程序组成所谓专案组(俗称“项目组”)的情况并不少见,受到的诟病颇多,往往也是导致司法程序流于形式制造冤假错案的重要因素之一。因为案件在侦查阶段就已经把结果定好了,审查起诉、审判就是走个形式,制约已经不存在了。例如本案,如果刘某家属认为撤销案件不当要求检察机关履行侦查监督职责,因检察机关已提前介入且在撤案后通过微博发了官方通报,再进行侦查监督就等于监督自己,立法设置的利害关系人要求检察机关法律监督的制度设计显然形同虚设。

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也许目前的“提前介入”是为即将进行的“捕诉合一”改革做铺垫。因为“捕诉合一”以后,可能出现的改革方向是“谁批捕、谁起诉”,对于检察官个人来说就要承担很大的风险。从个人利益得失的角度来说,既然逮捕了就尽量要诉出去,否则就意味着捕错了,不仅影响工作业绩,也面临追究个人责任的风险。因此,承办案件的检察官“提前介入”案件,在审查逮捕环节对证据标准严格把关进而避免自己犯错误,这可能成为一种常态。但是,历史错误不应重复,“提前介入”必须厘清。检察机关具有法律监督职责,“提前介入”可以从法律监督的角度切入,但绝不能越俎代庖出现检察官成为案件侦查员的现象发生。否则不仅会出现实际上的“侦检一体化”现象,法律监督职能也将流于形式,庭审实质化将受到巨大冲击,在目前的制度安排下可谓后患无穷。“侦检一体化”在其他国家也有立法例,是完全值得探讨制度设计,但在没有相应制度安排的情况下,还是不要突破现有机制为好。否则,所谓的改革创新就会成为“添乱”。

4. 此案是否会误导拆迁暴力抗法事件?

有一种观点认为,“昆山砍人案”最终认定为正当防卫撤销案件,让更多被强拆的人们看到了希望,以后遇到强拆,当事人认为自身财产权利受到威胁时可以行使正当防卫权,这显然是对正当防卫的误读。拆迁过程中的权益保护与普通公民遇到不法侵害完全是两码事。拆迁一般是行政行为,对于违法行政行为法律提供了专门的救济途径。在没有通过司法程序确认具体行政行为(包括行政强制)违法之前,行政相对人有义务配合行政机关依法行政,此节谈不到正当防卫的问题。

5. 正当防卫造成严重后果的制度补充

正当防卫是立法给公民提供紧急情况下维护自身合法权益的制度保障,但并不意味着防卫过后可以放任不管。尽管防卫对象存在不法侵害当事人可以行使正当防卫权(包括无过当防卫权),但当防卫行为已经造成防卫对象重伤并丧失攻击能力的情况下,防卫人因先前的防卫行为,有义务对防卫对象实施紧急救治措施,如立刻报警(或委托他人报警)、拨打120急救、现场止血、心肺复苏等。如此要求,目的不是同情坏人,而是出于人道主义考虑,因为每一条生命都值得尊重。目前,立法对此没有作出明确要求,但从尊重生命的角度来讲,应该积极倡导防卫人采取相应措施,尽量降低损害后果发生。

综上所述,“昆山砍人案”的最终处理结果值得肯定,但也不能盲目乐观。个案的处理结果不具有普遍性,是否具有划时代意义还要经过时间和实践的检验。《刑法》中的“正当防卫”条款能否继续沉睡,还需拭目以待!



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